Er dette begynnelsen på slutten for selskapers maktdominans i bilaterale investeringsavtaler?
Investering. Ecuadorianske myndigheter har nylig bestemt at de trekker seg fra bilaterale investeringsavtaler med Sverige og Frankrike. Landet aksepterer ikke lenger at private selskaper skal kunne saksøke dem. Er dette en latinamerikansk trend, og vil det kunne bidra til å endre disse avtalene?
De fleste BITs (Bilateral Investment Treaties) inneholder bestemmelser om at private selskaper kan saksøke sin vertsstat i internasjonale voldgiftsdomstoler dersom de mener at en bestemmelse i avtalen er brutt. Ecuador hevder at suverenitetsavståelsen til slike domstoler er et brudd mot landets nye grunnlov fra 2008.
Flere latinamerikanske land har uttrykt misnøye. Venezuela og Nicaragua ønsker å trekke seg fra Verdensbankens voldgiftsdomstol. Bolivia har trukket seg fra domstolen, og skal revidere sine BITs. Landets president Evo Morales kritiserer domstolen for å ta parti med multinasjonale selskaper, og at den er antidemokratisk siden prosessen er lukket og det ikke finnes ankemuligheter. Prosessen, og en eventuell ufordelaktig dom, er økonomisk belastende for fattige land.
Verdensbankens voldgiftsdomstol tillater at selskaper kan kreve erstatning for tap av fremtidige inntekter. Dette gjør at potensielle erstatningsbeløper kan bli svært høye. Eksempelvis ble Argentina møtt med en rekke søksmål fra selskaper etter finanskrisen i 2001 og slet økonomisk med å betale for dette.
Venstrevind gir protestbølge
Hva er det som gjør at protestene mot selskapers rett til å saksøke stater har oppstått i akkurat Latin-Amerika? Motstanden må ses i sammenheng med en større trend i Latin-Amerika, den såkalte ”venstrevinden”.
Tradisjonelt sett har latinamerikanske land vært styrt av en konservativ elite som i 1980-og 90 årene gjennomførte neoliberalistiske reformer etter Verdensbankens programmer. Mange land inngikk en rekke BITs på 1990-tallet.
Tapet av politisk, juridisk og økonomisk handlingsrom ble spesielt tydelig for venstreorienterte regjeringer som tok over for høyresidens mangeårige dominans. De siste 10 årene har protestene mot ”Washington konsensus” blitt toneangivende for flere land. Større deler av befolkningen deltar i politikken, og fokuset på utvikling for det store flertallet av folk har dermed blitt mer reell. Dermed har også protestene mot private selskapers maktdominans økt.
Latinamerikanske staters spesielt høye deltakelse i rettssaker er også en viktig bakgrunn for protestene. I nesten 40 % av sakene (hvor 2/3 gjelder BITs) som voldgiftsdomstolen under Verdensbanken håndterer, er stater fra Latin-Amerika involvert. Til sammenligning er kun 1 % av de statlige partene fra Vest-Europa.
Denne skjeve geografiske fordelingen skyldes i hovedsak i-land og u-lands ulike rolle som parter i BITs. BITs er som oftest avtaler mellom statene i et i-land og et u-land, hvor u-landet påtar seg ulike forpliktelser slik at det skal være enklere for selskaper fra i-landet å investere i landet.
Fem scenarier
Spørsmålet er så hva skjer med BITs i fremtiden? Fem ulike scenarioer er mulige.
Den ene muligheten er en allerede observert trend om at BITs utvikler seg ved at rettigheter og plikter mellom stat og selskap blir jevnere fordelt. På den måten vil suverenitetsavståelse bli enklere å svelge dersom hensyn som næringslivets samfunnsansvar, bruk av lokal arbeidskraft og lignende blir regulert og rettslig bindene for bedriftene.
En annen utvikling en kanskje vil se, er at færre BITs inneholder bestemmelser om voldgiftsdomstol, eller at man endrer det til en lignende ordning som WTO har. Denne går ut på at selskaper ikke på egenhånd kan saksøke stater uten at det må klareres eller utføres av hjemstatens myndigheter. Her forbigår en det egentlige problemet med BITs, at avtalene ofte er ubalanserte.
Et tredje alternativ er at voldgiftsdomstolene tar innover seg Morales’ kritikk og endrer karakter ved å bli mer åpne og eventuelt gi adgang til ankemuligheter.
Et fjerde alternativ er ingen eller liten endring i utformingen av BITs. Enkelte land vil i håp om utvikling, og i kamp om å tiltrekke seg utenlandske investeringer, fortsette å akseptere muligheten for å bli saksøkt uten å få noe mer igjen.
Det femte alternativet er en multilateral investeringsavtale som erstatter BITs.
Trenger bredere oppslutning
Flere faktorer er avgjørende for om BITs endres og eventuelt på hvilken måte.
Én faktor er antall stater som protesterer. For Latin-Amerika sin del vil det avgjørende være om venstresiden beholder makten på kontinentet. Muligens vil også land i andre deler av verden stille spørsmålstegn ved om BITs er fordelaktige for deres land, forskere er i dag uenige om slike avtaler faktisk fører til økte investeringer. Foreløpig er det bare latinamerikanske land som protesterer, og en bredere oppslutning vil være nødvendig for å endre BITs mer radikalt.
En annen faktor er de store aktørenes politikk. EU forhandler nå seg i mellom for å bli enige om en felles investeringspolitikk, og det skal deretter forhandles fram handelsavtaler med blant annet latinamerikanske land. De rammene som der legges, vil være avgjørende i mange år fremover, også for Norge. I tillegg til EU vil de nyere økonomiske stormaktene Kina og Indias politikk prege utformingen av BITs i fremtiden.
Norge følger EU
For Norges del blir utviklingen i EU viktigst. I starten av mai stemte parlamentet for å samordne medlemslandenes BITs i påvente av en videre EU-avtale. Norge har ikke siden midten av 1990-tallet inngått BITs, og i 2008 sendte regjeringen et forslag for modellavtale for fremtidige BITs ut på høring. Forslaget fikk mye kritikk og prosessen stoppet opp. For tiden forhandler Norge fram større handelsavtaler hvor klausuler om investeringer inngår.
Av de skisserte fremtidige scenarioene er status quo med enkelte justeringer den mest sannsynlige utviklingen av BITs. Justeringene kan komme i form av endringer i bestemmelsen om voldgiftsdomstol eller noe mer balanserte avtaler. Dersom voldgiftsdomstol-mekanismen endres vil selskapers maktdominans svekkes, men kun i forhold til gjennomføring av avtalen. U-land sliter med å opptre samlet, og i multilaterale forhandlinger har det vært vanskelig å komme til enighet.
Kamp mot selskapers saksøkningsrett er absolutt en reell latinamerikansk trend. Protestene kan bidra til en skrittvis endring slik at andre hensyn enn selskapers rettigheter får innpass. Men om dette er starten på slutten av selskapers maktdominans i bilaterale investeringsavtaler, er mer tvilsomt.